近日，美國法律界有兩個值得關注的案件：其一是已經由陪審團判決重罪成立的特朗普被法院判處“無條件釋放“，其二則是TikTok案在美國聯邦最高法院的庭審。

美國聯邦最高法院共有九名大法官，只要有五名大法官達成一致，他們的多數意見就會決定案件結果。這次庭審總共持續了兩小時四十分鐘，比預期的兩個小時要長。大法官們對訴訟雙方都提出了頗為尖銳的問題，但TikTok一方面臨的壓力明顯更大。

從庭審的發問情況看，Gorsuch、Alito、Kavanaugh三位保守派大法官對TikTok的態度非常不友好，Barrett、Jackson、Roberts、Sotamayer四位大法官則對TikTok保持懷疑，但態度相對溫和，Kagan是唯一一位的直接強烈表達對TikTok有利觀點的大法官。

Thomas大法官和過去多年的習慣一樣，話說得很少，聽不出來什么傾向性意見。

這些大法官當中，Gorsuch、Kavanaugh、Barrett三位是特朗普任命的，其中有兩位是對TikTok立場最為鮮明的鷹派。顯然他們的想法和特朗普未必一致。

這么來算算票，TikTok在1月19日的命運，有些危險。下面是庭審過程中最主要的爭議焦點。

01 TikTok和中國政府的關系到底是什么？

美國政府律師主張，TikTok受到中國政府控制，接受中國政府的指令從事對美國不利的行為。核心還是兩個方面：盜用美國用戶的個人信息，以及對美國社會輿論的隱形操控。

TikTok的律師用一個類比回應。貝索斯是《華盛頓郵報》的老板，即便貝索斯的子女被某國政府綁架，讓他不得不聽從綁匪的指示在報紙上發布特定信息，這仍然不是關閉《華盛頓郵報》的理由。貝索斯可以披露他的子女被綁架的事實，由讀者自行判斷。

Sotamayer大法官是最高法院偏向自由派的三名法官之一，也是庭審中對TikTok相對溫和的一位。但她還是提到，如果美國政府放任媒體配合綁匪發布信息，不是在鼓勵綁匪未來的綁架行為嗎？關鍵是要如何有效解決綁架的問題。

偏向保守派的Alito大法官進一步追問，如果TikTok直接由中國政府持有，而不是由字節跳動持有，你還會做同樣的辯護嗎？Alito大法官的言下之意非常明顯，他不相信字節跳動作為一家獨立的商業公司的屬性。

TikTok的律師用了另一個類比。他說，AMC電影公司曾經由中國的萬達公司控股，如果政府可以以此為由審查好萊塢電影的內容，顯然是違反第一修正案的。

TikTok律師的言下之意是，美國有大量的中國投資，其中不乏對傳媒行業的投資。如果美國法院認為TikTok是中國政府的代言人，按照同樣的邏輯，其他所有中國背景的公司都要受到如此嚴格的監管，這明顯超出了合理范圍。

在后續的陳述中，TikTok的律師有機會清楚闡述他們的立場：TikTok確實會使用部分來自于中國的源代碼，也會有包括中國在內的全球工程師為其工作，但這不代表TikTok公司受到中國政府的控制，他們沒有接受過中國政府的指令去移除或限制內容。

對于這一套說法，Gorsuch大法官是不買賬的。他問，即便按照你所說的，TikTok沒有接受過中國政府的指令去移除或限制內容，但這不意味著就不存在隱形的輿論操控，這是兩碼事。

02 法案到底是剝離還是封禁？

TikTok“不賣就禁”法案在字面上并未使用封禁這兩個字，而是規定如果TikTok不能在2025年1月19日之前完成剝離出售，任何美國公司都不能繼續為TikTok在美國的運營提供服務。

美國國會正是為了規避直接封禁媒體平臺的法律風險，而采取了迂回的立法手段。這顯然是能夠打消一些大法官的顧慮的。

Alito大法官的態度非常明確，他說，美國長期以來就有限制外國主體運營廣播電視等媒體的傳統，限制媒體所有權不代表對言論自由的侵犯。

Barrett大法官說，TikTok不一定要關門，只要1月19日之前完成出售就行。Jackson大法官說，看起來本案的實質和言論自由無關，而是關于TikTok能否和字節跳動繼續合作，特別是國會能不能立法禁止美國公司和敵對國家和外國對手合作。Roberts大法官說，國會對言論表達沒有意見，他們有意見的是他們認為正在收集美國個人信息的外國對手。

TikTok律師只能反復強調因為全球共享算法等技術原因，TikTok無法實現與字節跳動的剝離。不知道大法官們能不能聽得進去。

TikTok律師還提到，法案規定的270天的出售期限實在太短，根本不可能完成出售。

Gorsuch大法官則是直截了當地問，按照你的邏輯，不要說270天，是不是不論給多少天都沒辦法完成出售？

TikTok律師只能硬著頭皮回答，是的，不論給多少時間，出售都是極度困難的。

Gorsuch大法官說，好吧。

Kagan大法官則是從另一個角度理解這個問題。她雖然承認法案可能會使得TikTok關停，但這些后果可能都是附帶性的（incidental）。

附帶性影響是第一修正案里非常重要的法律概念。大意是說，雖然某些政府行為會對言論產生限制效果，但這些限制不是政府行為的主要目的，只是附帶產生的。因此即便有這些限制效果，仍然不認為這樣的政府行為違憲。

如果聯邦最高法院最終認定TikTok關停是法案的附帶性影響，判定法案合憲的可能性就很大了。

Roberts大法官的提問比較中性，他只是問，對公司所有權的限制是否等于對言論自由的管控，過去有先例嗎？

TikTok律師回復，波及面和影響像TikTok案這么大的，確實沒有。

03 算法黑箱和隱形輿論操控

本次庭審最重要的關鍵詞是隱形輿論操控（covert content manipulation）。美國政府律師指稱TikTok通過推薦算法，以難以察覺的手段潛移默化地改變美國大眾的認知。

這也是本案美國政府律師的一大法律發明。在第一修正案的規則下，如果美國政府僅僅因為言論內容（哪怕這些內容是親中反美的）而對言論平臺采取措施，這些措施都很難通過第一修正案的審核。

美國政府律師找到的論述方式是，他們打擊TikTok，不是因為平臺內容親中反美，而是因為中國政府操控平臺的方式是隱秘的，無法實施有效監管。他們打擊的是方式，而不是內容。

如我們所預期，Barrett大法官對這個觀點很感興趣。她再次提及她在NetChoice案中的意見。她這次更為明確地說，美國人的確有權發表親中反美的言論，但本案中TikTok受保護的言論行為其實是它的算法和編輯推薦行為。美國政府沒有限制TikTok使用何種算法，他們只是禁止中國政府通過TikTok對美國實施隱形輿論操控，這是TikTok和諸多其他案例的不同。

TikTok律師只能否認三連，我們沒有任何隱形輿論操控的行為，TikTok在美國的內容也是由TikTok美國公司獨立運營的，TikTok只是需要使用來自字節跳動的算法，但具體執行是由美國公司獨立進行的。

Jackson大法官也明確提出，“美國政府不希望外國對手操控這個平臺上的內容”和“美國政府厭惡平臺上內容”，是兩個不同的概念。

值得關注的是，Kagan大法官有相當有利于TikTok的表述。Kagan大法官說，美國政府認為TikTok的國家安全威脅在于中國政府可能借此搞隱形輿論操控，現在這么一鬧，所有人都知道TikTok有中國背景，那還有什么隱形操控可言呢？

美國政府律師說，中國可以通過算法來操控輿論，而算法是不透明的，美國公眾也無法知道算法背后的邏輯。

Kagan大法官馬上抓住了美國政府律師的漏洞。她說，所有社交媒體的算法都是黑箱，不能僅僅因為有算法，就說它是隱形輿論操控。Kagan大法官還提到冷戰時期的例子。即便是在美蘇爭霸最激烈的時候，美國政府也沒有要求美國境內的組織全部切斷和蘇聯的聯系。

Roberts大法官態度比較溫和，還在現場開起了玩笑。他問，美國政府的意思是不是說，字節跳動可能通過TikTok挑動美國人之間的內斗，互相爭吵。

美國政府律師一本正經地說，這是有可能的。

Roberts大法官說，如果是這樣的話，那他們已經成功了。

全場一片笑聲。

04 數據安全威脅

美國政府列舉了TikTok的兩大罪狀，一是隱形輿論操控，二是盜用個人信息。庭審絕大部分時間都在講操控輿論的問題，提及數據安全的時候不多。

TikTok的律師堅稱TikTok在美國的運營遵守美國法律，沒有任何不合規傳輸數據的情況。但美國政府律師則堅持TikTok有秘密地向中國政府提供信息和數據，而中國政府隨時可能把這些信息和數據武器化，用來對付美國。

Kavanaugh大法官的提問可以很明顯地體現他的態度。他說，美國國會和政府認為，TikTok可以接觸到數以千萬計的美國人的個人信息。中國政府可能會用這些信息去發展間諜網絡，策反美國人，威脅勒索美國人，包括未來可能成為FBI和CIA的美國人。

TikTok的律師只能一再回應，TikTok的數據庫由甲骨文運營，存放在美國，根據美國法律這些個人信息也不能交給TikTok或其他第三方。更何況TikTok還有與美國政府的國家安全協議。

05 創作者的權利

本案有兩個原告，除了字節跳動和TikTok之外，還有大量的在TikTok發布內容的創作者。TikTok創作者的律師延續了他在一審的訴訟思路。他認為，TikTok創作者作為美國公民，受到第一修正案保護，有權選擇他們認為合適的出版社合作。

他舉例說，卡爾·馬克思是外國人，他本人不受到第一修正案保護，但美國境內的書店卻有權自由選擇是否銷售馬克思的書籍。

另一方面，美國人也有權接收來自境外的信息。立法禁止某個境外主體向美國發布信息，同樣侵犯了美國人的第一修正案權利。

Alito大法官特別詢問，即便TikTok被禁，創作者仍然有權在其他平臺上發表觀點。TikTok創作者的律師則說，他的許多客戶都曾在其他平臺發布類似的內容，但無法獲得和TikTok類似的觀眾和商業收入。

Alito大法官顯然不是特別了解社交平臺和在線電商行業。他繼續追問，這些創作者對TikTok的依賴是不是情感性的？比如我有一件很喜歡的舊衣服，盡管我可以買到一樣的新衣服，但我就是喜歡穿舊的。

TikTok創作者的律師只能耐心解釋，過去幾年有許多平臺都試圖取代TikTok，但他們都失敗了。這就像一個由無數天才編輯組成的媒體，不是說有另一個也雇傭編輯的媒體就能隨便取代的。

06 特朗普有辦法挽救TikTok嗎？

目前對TikTok來說最關鍵的，是能否在1月19日之前獲得暫緩法案執行的臨時禁令。如果聯邦最高法院不發布臨時禁令，法案將維持有效，屆時特朗普面臨的會是一個很微妙的局面。

理論上他領導的行政部門需要善意遵守國會立法，但另一方面司法部在具體執行時又有自己的裁量權。到底走向會如何，確實不好說。

如果聯邦最高法院愿意發布臨時禁令，就能幫特朗普解套了。反過來，如果聯邦最高法院認為不論法案是否生效，特朗普都有辦法暫緩法案實施，他們可能就沒有動力去頒布臨時禁令。

臨時禁令的問題在整個庭審中只討論了幾分鐘。TikTok律師多次提出請求，希望能暫緩法案實施，給新任總統特朗普留下處理的空間。

大法官們沒有就這個問題做出明確回應。

在這個問題上，美國政府律師則一下子變成溫和派。TikTok律師說，如果聯邦最高法院不采取措施，TikTok就只能關門。美國政府律師卻反而說，新一屆政府有裁量權，決定如何繼續執行法案，包括有讓TikTok繼續運營的可能性。

美國政府律師還說，TikTok禁令不是永久的，即便TikTok暫時關停，后續什么時候TikTok成功出售了，什么時候就可以恢復運營，甚至可以繼續使用字節跳動的算法。

顯然，作出這樣的承諾對美國政府律師是惠而不費的。代表美國政府出庭的律師是現任司法部副檢察長Elizabeth Prelogar。不論特朗普政府會對TikTok采取什么行動，這個副檢察長的位置幾乎肯定會換人。到那個時候，代表美國政府出庭的就另有其人了。

聯邦最高法院到底會不會有所動作，我們只能等到1月19日。

余評

TikTok“不賣就禁”法案是否會得到法院支持還存在不確定性，但美國國會的目的已經部分實現了。美國國會通過無數的“反華法案”，不斷地強調中國是“外國對手”甚至“敵對國家”，中國政府通過各種方式滲透侵犯美國，讓“中國=敵人”的論述變得越來越主流化，甚至成為某種政治正確。

即便是號稱客觀中立的大法官們，也潛移默化地受到影響，默認中國政府是敵對的，只是不同法官對如何看待中國背景的商業企業的態度不同。

在整個庭審過程中，所有的律師都沒有、或者不敢直面法案最核心的基礎邏輯：

中國到底是不是美國的敵對方？

不論TikTok案的結局如何，中國背景企業在美國的生存只會更加艱難。