本周以來，TikTok及其創(chuàng)作者訴美國政府的訴訟在美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院正式審理。在美東時(shí)間9月16日開庭后，9月19日9時(shí)30分，庭審繼續(xù)進(jìn)行，截至發(fā)稿前尚未披露第二次庭審細(xì)節(jié)。

這樁訴訟由TikTok及其母公司字節(jié)跳動(dòng)在2024年5月提起，目的是為了反擊拜登政府通過的TikTok剝離法案——《保護(hù)美國人免受外國敵對(duì)控制的應(yīng)用程序侵害法案》(Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act)(下稱“不賣就禁法案”)。該法案要求字節(jié)跳動(dòng)在法案通過后270天內(nèi)（也即2025年1月19日前）剝離出售TikTok業(yè)務(wù)，且持股不得超過20%，否則TikTok將會(huì)在美國地區(qū)的應(yīng)用商店中被下架。

在訴訟文書中，TikTok及字節(jié)跳動(dòng)主張，該法案要求的“合格的資產(chǎn)剝離”在商業(yè)、技術(shù)及法律上均不可能實(shí)現(xiàn)，也無法在限定的270天內(nèi)完成。即便法案要求的“有條件的剝離 ”在操作上是可行的，也在根本上違背了美國憲法對(duì)言論自由和個(gè)人自由的承諾。

在當(dāng)?shù)貢r(shí)間9月16日進(jìn)行的庭審交鋒中，代表TikTok及字節(jié)跳動(dòng)的律師安德魯·平卡斯以及代表TikTok創(chuàng)作者的律師杰弗瑞·費(fèi)舍爾分別就美國憲法第一修正案中的言論自由保護(hù)條款，反駁了TikTok構(gòu)成國家安全威脅的指控。

在美法律學(xué)者孫遠(yuǎn)釗表示，由于美國的司法制度容許當(dāng)事人有一次上訴的權(quán)利，無論這起訴訟的結(jié)果如何，都意味著該案極有可能會(huì)上訴到聯(lián)邦最高法院。一旦最高法院做出判決，就將成為最終結(jié)果。

孫遠(yuǎn)釗認(rèn)為，訴訟不會(huì)在半年之內(nèi)結(jié)束。

01 “不賣就禁”倒計(jì)時(shí)四個(gè)月

根據(jù)“不賣就禁法案”的要求，距離字節(jié)跳動(dòng)剝離Tiktok業(yè)務(wù)，僅剩四個(gè)月。

在TikTok和字節(jié)跳動(dòng)宣布就“不賣就禁法案”向美國政府進(jìn)行司法挑戰(zhàn)一周后，當(dāng)?shù)貢r(shí)間5月14日，8名TikTok內(nèi)容創(chuàng)作者集體對(duì)美國政府提起訴訟，他們認(rèn)為，禁止或限制TikTok的使用，等同于剝奪了他們的言論自由權(quán)利，侵犯了《美國憲法第一修正案》，且違反了《美國憲法第十四修正案》中的平等保護(hù)條款，此外禁令將直接影響創(chuàng)作者的生計(jì)，給他們帶來經(jīng)濟(jì)損失。

此前的3月14日，中國商務(wù)部新聞發(fā)言人何亞東曾表示，美方應(yīng)切實(shí)尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和公平競爭原則，停止無理打壓別國企業(yè)，為各國企業(yè)在美投資經(jīng)營提供開放、公平公正和非歧視的環(huán)境。同一日，中國外交部發(fā)言人則表示，看到別人的好東西就要想方設(shè)法據(jù)為己有，“這完全是強(qiáng)盜邏輯”。

4月24日，外交部發(fā)言人在例行記者會(huì)上表示，中國外交部及商務(wù)部此前已經(jīng)就美國國會(huì)通過“不賣就禁法案”闡明了中方原則立場(chǎng)。

4月26日，字節(jié)跳動(dòng)發(fā)布聲明稱，媒體有關(guān)字節(jié)跳動(dòng)考慮出售TikTok的報(bào)道不實(shí)，字節(jié)跳動(dòng)沒有任何出售TikTok的計(jì)劃。這也意味著，TikTok和字節(jié)跳動(dòng)只有司法救濟(jì)的反擊途徑。

在當(dāng)?shù)貢r(shí)間9月16日進(jìn)行的庭審中，代表TikTok及字節(jié)跳動(dòng)的律師安德魯·平卡斯以及代表TikTok創(chuàng)作者的律師杰弗瑞·費(fèi)舍爾分別就美國憲法第一修正案中的言論自由保護(hù)條款，反駁了TikTok構(gòu)成國家安全威脅的指控。

審理此案的法官小組由三名首席法官組成，分別為奧巴馬任命的首席法官斯里·斯里尼瓦桑、特朗普任命的內(nèi)奧米·拉奧法官和里根任命的道格拉斯·金斯伯格。

庭審中，法官小組的關(guān)注點(diǎn)集中在TikTok收集大量用戶數(shù)據(jù)以及國家安全等方面。TikTok 和司法部都要求法院在12月6日之前作出裁決，以便美國最高法院有足夠的時(shí)間在“不賣就禁法案”生效之前考慮上訴。

02 TikTok：剝離不可行

在9月16日的庭審中，原告方面對(duì)于“不賣就禁法案”要求的“合格剝離”表達(dá)堅(jiān)決反對(duì)?！昂细駝冸x”是指字節(jié)跳動(dòng)出售或轉(zhuǎn)讓其在TikTok的股權(quán)，以解決美國政府關(guān)于國家安全的擔(dān)憂。原告律師安德魯·平卡斯認(rèn)為，所謂的“合格剝離”在商業(yè)上、法律上或技術(shù)上都不可行，尤其是在法案規(guī)定的270天強(qiáng)制時(shí)間表內(nèi)。

針對(duì)“不賣就禁法案”，TikTok及字節(jié)跳動(dòng)早先提交的申訴文書中，主要闡述了四項(xiàng)主張：

第一， 該法案違反了美國憲法第一修正案，即禁止美國國會(huì)制訂任何法律，以剝奪美國公民言論自由。TikTok方面認(rèn)為，通過禁止TikTok和所有字節(jié)跳動(dòng)子公司提供的在線平臺(tái)和軟件應(yīng)用程序，“不賣就禁法案”限制了大量受保護(hù)的言論；

第二， 該法案是一項(xiàng)剝奪公民權(quán)的法案;

第三，該法案侵犯了TikTok根據(jù)美國憲法第五修正案的平等保護(hù)原則;

第四，該法案違反了美國憲法第五修正案的征用條款。

在庭審中，原告律師對(duì)上述立場(chǎng)進(jìn)行了進(jìn)一步闡述。首先，安德魯·平卡斯表示，美國政府繞過第一修正案，以國家安全為由壓制言論自由?！安毁u就禁法案”應(yīng)該受到嚴(yán)格審查，而政府未能滿足這一標(biāo)準(zhǔn)。國會(huì)通過的“不賣就禁法案”沒有明確說明其目的和動(dòng)機(jī)，這使得判斷該法案是否符合憲法標(biāo)準(zhǔn)變得困難。

安德魯·平卡斯認(rèn)為，美國政府的動(dòng)機(jī)基于“未來中國控制的可能性”，沒有提供足夠的證據(jù)來證明TikTok當(dāng)前存在威脅。

對(duì)此，被告方美國政府的代理律師丹尼爾·特尼則重申了剝離法案的立場(chǎng)。他指出，TikTok的推薦算法和內(nèi)容審核機(jī)制在中國進(jìn)行，可能對(duì)美國國內(nèi)的言論和信息流通產(chǎn)生不當(dāng)影響。

其次，安德魯·平卡斯表示，即使TikTok的內(nèi)容審核決策在美國之外做出，該法案仍將壓制美國用戶的言論自由權(quán)。他強(qiáng)調(diào)，TikTok是在美國國內(nèi)進(jìn)行的內(nèi)容審核，并且推薦算法也遵守美國法律和政策。

此外，原告認(rèn)為，“不賣就禁法案”針對(duì)TikTok，違反了平等保護(hù)和禁止制定針對(duì)個(gè)人的法案的憲法原則。安德魯·平卡斯表示，國會(huì)本應(yīng)謹(jǐn)慎披露平臺(tái)上任何潛在的宣傳內(nèi)容，而不是采取“剝離或禁止”的做法。TikTok和字節(jié)跳動(dòng)方面認(rèn)為，美國國會(huì)的做法只會(huì)導(dǎo)致出臺(tái)禁令。

美國政府的律師丹尼爾·特尼回應(yīng)稱，對(duì)于原告提出的披露作為替代方案的論點(diǎn)，美國政府可能會(huì)認(rèn)為，僅僅披露數(shù)據(jù)來源并不足以解決國家安全問題。

03“美國憲法第一修正案”是最有力武器

從庭審來看，法官小組大多數(shù)時(shí)間都是向TikTok及字節(jié)跳動(dòng)的代理律師安德魯·平卡斯提問，提問重點(diǎn)集中在TikTok獲取了用戶數(shù)據(jù)及國家安全問題上。

美國政府的律師丹尼爾·特尼辯稱，“不賣就禁法案”是基于合理的國家安全關(guān)切而制定的，并且是為了保護(hù)美國免受潛在威脅。

他表示，盡管可能沒有直接證據(jù)表明，中國操縱了TikTok的內(nèi)容或?yàn)E用了數(shù)據(jù)，美國政府認(rèn)為潛在的風(fēng)險(xiǎn)足以證明采取預(yù)防措施的合理性。雖然“不賣就禁法案”可能特別提到了TikTok，但該法案的目的是為了解決所有可能受到外國對(duì)手控制的應(yīng)用的普遍問題，而不僅僅是針對(duì)TikTok。

TikTok內(nèi)容創(chuàng)作者的代理律師杰弗瑞·費(fèi)舍爾認(rèn)為，“不賣就禁法案”違反了“美國憲法第一修正案”，侵犯了美國公民自由表達(dá)的權(quán)利，類似于禁止美國人在 Politico、半島電視臺(tái)或 Spotify 等外國媒體上發(fā)表文章，禁止美國音樂家在瑞典人擁有的Spotify上發(fā)布他們的音樂，或者阻止美國電影制作人制作紀(jì)錄片以供BBC編輯和播出。

安德魯·平卡斯指出，Politico、Business Insider、路透社等媒體都是外國實(shí)體擁有的公司。

但法官內(nèi)奧米·拉奧打斷他的發(fā)言，表示這些媒體不是由“外國對(duì)手”控制的。法官斯里·斯里尼瓦桑則提到了近期的NetChoice案，他表示法律是關(guān)于外國敵對(duì)國家的，而不僅僅是廣義上的外國所有權(quán)。

此外，法官小組的提問還探討了第一修正案是否適用于此案，美國用戶的言論自由權(quán)是否因政府行動(dòng)而受到不當(dāng)限制，以及政府是否提供了足夠的證據(jù)來證明其行動(dòng)的合理性。

德恒律師事務(wù)所硅谷辦公室負(fù)責(zé)人朱可亮此前告訴我們，在TikTok提出的四項(xiàng)理由中，“美國憲法第一修正案”是最有力的抗辯理由，其他理由成立的可能性很低。“如果能證明強(qiáng)迫出售等同于封殺，那就(說明美國政府)侵犯了言論自由權(quán)，法院將實(shí)施嚴(yán)格審查并將有利于TikTok?！敝炜闪琳f。

彼時(shí)，朱可亮分析，TikTok會(huì)很快向法院提交申請(qǐng)臨時(shí)禁止令的動(dòng)議，以爭取在出售截止日(2025年1月19號(hào))讓法院宣布“不賣就禁法案”無效。

孫遠(yuǎn)釗認(rèn)為，不排除法院有可能會(huì)發(fā)布禁令，但不是必然。關(guān)鍵是行政機(jī)關(guān)還沒有采取任何行動(dòng)，TikTok也還沒有遭到任何實(shí)質(zhì)的損害。

孫遠(yuǎn)釗分析，法院要不要發(fā)布禁令的標(biāo)準(zhǔn)是，原告必須在四個(gè)層面舉證：

1. 在未來的實(shí)質(zhì)問題上有相當(dāng)勝訴的可能;

2. 如果沒有禁令，原告將受到不可彌補(bǔ)的損害;

3.權(quán)衡雙方的利益，給予禁令比不給禁令更符合平衡原則，也就是在讓或不讓這個(gè)法律暫時(shí)失效之間，哪種方式較為符合風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任承擔(dān)的要求;

4. 使禁令符合社會(huì)的公益，也就是廣大用戶的經(jīng)濟(jì)利益與國家安全的顧慮如何權(quán)衡。

根據(jù)皮尤研究中心最近的一項(xiàng)調(diào)查，美國民眾對(duì) TikTok “不賣就禁法案”的支持率一直在下降：支持該法案的人數(shù)比例目前為 32%，低于 2023 年 3 月的 50%。